特邀嘉賓

  賈軼凡 河南省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

  吳汮晟 浙江省臺州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

  徐榮宗 江西省宜春市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任

  從近年來查處的案件看，具有專業(yè)知識又熟悉資本市場運作的黨員干部，通過工作中掌握的信息違規(guī)買賣股票或者進行證券投資的行為時有發(fā)生，甚至利用手中的公權(quán)力作為交換，購買請托人所在公司的原始股，以期公司上市后獲取股份升值收益，這些行為，民刑交織、違紀(jì)違法行為雜糅，有必要廓清認(rèn)識�！吨袊�共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定的違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為，具體是指違反了哪些規(guī)定？認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為需要把握哪些要點？黨員干部購買原始股行為如何認(rèn)定？我們特邀有關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察干部進行討論。

  《條例》規(guī)定的違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為，具體是指違反了哪些規(guī)定？實踐中，該違紀(jì)行為有哪些特點？

  賈軼凡：黨員干部、公職人員進行股票買賣和其他證券投資時，要嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)，不得違反刑法、證券法、證券投資基金法等相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于規(guī)范證券交易行為的規(guī)定，如涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)處理；要嚴(yán)格遵守2001年4月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于黨政機關(guān)工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》（以下簡稱《證券投資行為若干規(guī)定》），該規(guī)定明確了一般黨員干部、公職人員買賣股票或者進行證券投資時的7類禁止性行為，包括利用職權(quán)、職務(wù)上的影響或者采取其他不正當(dāng)手段，索取或者強行買賣股票、索取或者倒賣認(rèn)股權(quán)證；利用內(nèi)幕信息直接或者間接買賣股票和證券投資基金，或者向他人提出買賣股票和證券投資基金的建議；買賣或者借他人名義持有、買賣其直接業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)的上市公司的股票；借用本單位的公款，或者借用管理和服務(wù)對象的資金，或者借用主管范圍內(nèi)的下屬單位和個人的資金，或者借用其他與其行使職權(quán)有關(guān)系的單位和個人的資金，購買股票和證券投資基金；以單位名義集資買賣股票和證券投資基金；利用工作時間、辦公設(shè)施買賣股票和證券投資基金等。同時，該規(guī)定對具有黨員干部、公職人員身份的4類“特定人員”的行為也進行了規(guī)范：一是上市公司的主管部門以及上市公司的國有控股單位的主管部門中掌握內(nèi)幕信息的人員及其父母、配偶、子女及其配偶，不準(zhǔn)買賣上述主管部門所管理的上市公司的股票；二是國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其派出機構(gòu)、證券交易所和期貨交易所的工作人員及其父母、配偶、子女及其配偶，不準(zhǔn)買賣股票；三是本人的父母、配偶、子女及其配偶在證券公司、基金管理公司任職的，或者在由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)授予證券期貨從業(yè)資格的會計（審計）師事務(wù)所、律師事務(wù)所、投資咨詢機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)、資信評估機構(gòu)任職的，該黨政機關(guān)工作人員不得買賣與上述機構(gòu)有業(yè)務(wù)關(guān)系的上市公司的股票；四是掌握內(nèi)幕信息的黨政機關(guān)工作人員，在離開崗位三個月內(nèi)，繼續(xù)受本規(guī)定的約束。

  吳汮晟：從查辦案件的情況來看，違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為主要有以下幾個特點。一是，該違紀(jì)行為主體雖然為一般主體，但實踐中多發(fā)生在證券監(jiān)管部門、證券交易行業(yè)、上市公司管理部門等特殊領(lǐng)域，或者具有一定職權(quán)能掌握相關(guān)信息或換取相關(guān)信息的領(lǐng)導(dǎo)干部。比如證券監(jiān)督管理委員會的工作人員從事股票買賣活動；證券交易所工作人員借用其朋友賬戶進行股票交易；分管招商引資等工作的領(lǐng)導(dǎo)干部購買其直接業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)的上市公司股票等。

  二是，該違紀(jì)行為很多情況下利用了職權(quán)和職務(wù)上的影響以及工作上的便利條件。從查辦的案件看，有的黨員干部利用其參加內(nèi)部會議掌握的上市公司戰(zhàn)略重組信息進行相關(guān)股票交易；有的利用自己在項目審批、環(huán)保督察、土地征用、財政撥款等方面的職權(quán)以“內(nèi)部價格”買賣股票。

  三是，違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為隱蔽性強。有的黨員干部為了掩飾違規(guī)買賣股票行為，借用家人、親屬等特定關(guān)系人甚至管理和服務(wù)對象等股票賬戶隱名持有或者買賣股票，偽裝性強。

  認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為需要把握哪些要點，違規(guī)投資股票、證券還可能涉及哪些違紀(jì)違法甚至犯罪問題？

  吳汮晟：在認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資違紀(jì)行為時要注意幾點，一是主體身份的問題。證券法和《證券投資行為若干規(guī)定》并沒有禁止一般黨員干部合規(guī)合法投資股票和證券，但對特定人員買賣股票或者投資證券的行為做出了限制性規(guī)定，不同身份的黨員干部，被限制買賣股票的范圍是不同的，要按照《證券投資行為若干規(guī)定》等文件進行把握，注意收集、審查涉案人員的主體身份材料。

  二是要注意新修訂的《條例》擴大了違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為的適用范圍。新修訂的《條例》將2018年《條例》“利用參與企業(yè)重組改制、定向增發(fā)、兼并投資、土地使用權(quán)出讓等決策、審批過程中掌握的信息買賣股票”中的“決策、審批過程中”調(diào)整為“工作中”，使有關(guān)信息的獲得范圍從相關(guān)工作的審批、決策等階段拓展到相關(guān)工作全過程，擴大了該違紀(jì)行為適用的范圍。

  三是要注意是否同時具有其他違紀(jì)違法行為。比如黨員干部通過職務(wù)行為獲取內(nèi)幕信息，違規(guī)買賣股票獲取利益，該行為除構(gòu)成違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為外，還違反了證券法禁止內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成犯罪，需要依據(jù)《條例》中的紀(jì)法銜接條款進行處理。此外，在查辦違規(guī)買賣股票或者進行其他證券投資案件過程中，還要注意查明買賣股票、證券的資金來源是否合法，是否為貪污、受賄等犯罪所得，是否涉嫌洗錢罪，將涉案人員的違紀(jì)違法問題查深查透。

  徐榮宗：違規(guī)投資股票、證券還可能涉及以下違紀(jì)違法問題。一是違反個人有關(guān)事項報告規(guī)定，隱瞞不報持有股票、證券情況。根據(jù)《領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)�人有關(guān)事項規(guī)定》，縣處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)報告本人、配偶、共同生活的子女名下持有股票基金的情況，以及以委托代持、隱名投資等方式購買的股票基金等情況。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部如未按要求如實填報，情節(jié)較重的就屬隱瞞不報，以違反組織紀(jì)律定性處理。

  二是利用工作時間買賣股票、證券。黨員干部長期利用工作時間炒股、炒基金，影響正常工作的，以違反工作紀(jì)律定性處理。實踐中，主要根據(jù)黨員干部利用工作時間炒股、炒基金的交易次數(shù)、買賣頻率、持續(xù)時間、造成的不良影響等判斷情節(jié)輕重。

  三是借用管理和服務(wù)對象錢款買賣股票、證券。黨員干部向下屬或受其職權(quán)制約、影響的管理和服務(wù)對象借款買賣股票、證券，侵害職務(wù)行為廉潔性，以違反廉潔紀(jì)律定性處理。

  四是借用本單位或者主管范圍內(nèi)的下屬單位資金購買股票、證券，即所謂的“公款炒股”。此種行為本質(zhì)上屬于挪用公款從事營利活動，應(yīng)根據(jù)挪用金額大小判斷行為性質(zhì)，挪用金額超過5萬元構(gòu)成挪用公款罪，挪用金額未超過5萬元，屬挪用公款違法行為，均根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。

  五是利用內(nèi)幕信息直接或者間接買賣股票、證券。即所謂的“后門”投資。黨員干部通過職務(wù)行為獲取或者換取內(nèi)幕信息買賣股票、證券，根據(jù)交易金額、次數(shù)和獲利金額等因素判斷行為性質(zhì)，達到立案標(biāo)準(zhǔn)的以內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪論處，未達到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。

  六是收受請托人所送股票、證券。黨員干部利用職務(wù)上的便利為請托人謀利，收受請托人所送股票、證券的，屬權(quán)錢交易，數(shù)額達到3萬元以上的構(gòu)成受賄犯罪，未達到3萬元的，根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。

  黨員干部、公職人員擁有非上市公司股份或證券的危害有哪些，怎樣區(qū)分違規(guī)擁有非上市公司股份違紀(jì)行為與干股型受賄和合作投資型受賄？

  徐榮宗：《關(guān)于進一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》明確禁止黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)�！秶�有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》《事業(yè)單位工作人員處分規(guī)定》規(guī)定國企領(lǐng)導(dǎo)人員、事業(yè)單位工作人員不得違規(guī)從事營利活動。近期公布，將于9月1日起施行的《國有企業(yè)管理人員處分條例》對國有企業(yè)管理人員違反規(guī)定，個人經(jīng)商辦企業(yè)、擁有非上市公司（企業(yè)）股份或證券等行為作出了處分規(guī)定。中央之所以三令五申禁止黨員干部、公職人員擁有非上市公司股份或者證券，是因為該行為本質(zhì)上是從事營利活動，主要有三個方面的危害。

  一是破壞正常市場競爭秩序。與上市公司相比，非上市公司股東較少，具有較強的人合性。黨員干部入股非上市公司，與該公司人員往往關(guān)系密切，可能直接參與公司的經(jīng)營、管理活動，容易導(dǎo)致公權(quán)力介入市場經(jīng)濟活動，使得資源配置失調(diào)，阻礙市場經(jīng)濟健康發(fā)展。如宜春市某局原黨委書記羅某非法持有某非上市公司股份后，在逃避稅務(wù)稽查、電力擴容等方面為該公司提供幫助，嚴(yán)重破壞市場競爭秩序。

  二是占用工作時間和精力，影響工作質(zhì)效。全心全意為人民服務(wù)，是黨員干部的根本宗旨。如果允許黨員干部擁有非上市公司股份或證券等經(jīng)商行為，極可能導(dǎo)致其工作效率低下，甚至可能因為商業(yè)利益而影響工作質(zhì)量。

  三是為權(quán)力提供尋租空間。二十屆中央紀(jì)委三次全會明確要求“把嚴(yán)懲政商勾連的腐敗作為攻堅戰(zhàn)重中之重”。非上市公司的股權(quán)關(guān)系、經(jīng)營模式等情況往往透明度較低，公眾知曉度也較低。實踐中，一些黨員干部通過持有非上市公司股份或者證券，以“股權(quán)交易”“投資分紅”的名義變相收受賄賂，企圖掩蓋權(quán)錢交易的事實。如宜春市某縣原縣長曾某某，利用職務(wù)上的便利在土地出讓、規(guī)劃調(diào)整、企業(yè)經(jīng)營等方面為請托人謀取利益，在不承擔(dān)風(fēng)險的情況下，擁有請托人非上市公司股份，以“分紅”為名收受巨額賄賂。

  需要注意的是，根據(jù)《關(guān)于支持和鼓勵事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》，事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員可以在職創(chuàng)辦企業(yè)，這種情況下可以擁有非上市公司股份、證券，但必須按程序經(jīng)過審批，且所經(jīng)辦的企業(yè)必須與其專業(yè)技術(shù)相關(guān)。

  賈軼凡：違規(guī)擁有非上市公司股份的違紀(jì)行為與干股型受賄和合作投資型受賄均與“股份”有關(guān)。根據(jù)“兩高”2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關(guān)于“干股型受賄”和第三條關(guān)于“合作投資型受賄”的規(guī)定，上述違紀(jì)行為與受賄行為的區(qū)分關(guān)鍵在于，取得股份時是否支付了相應(yīng)的對價。在違規(guī)擁有非上市公司股份的違紀(jì)行為中，黨員干部有實際出資，本質(zhì)上屬于經(jīng)商辦企業(yè)，其目的是以投資來獲取經(jīng)濟利益，是否實際獲利不影響違紀(jì)性質(zhì)認(rèn)定；在干股型受賄和合作投資型受賄中，黨員干部利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，獲得的股份、投資或利潤，均沒有支付相應(yīng)的成本，本質(zhì)上屬于權(quán)錢交易，是以“股份”“利潤”為外衣，掩蓋其收受賄賂的目的。

  實踐中，黨員干部、公職人員利用職權(quán)為請托人謀取利益，與請托人合作投資經(jīng)營公司，除上述《意見》規(guī)定的無出資情形外，還存在有實際出資、無參與經(jīng)營管理或者無實際出資、有參與經(jīng)營管理的情形，區(qū)分認(rèn)定上述情形的違紀(jì)違法犯罪，要重點考慮出資、管理與獲利的不同情況：

  一是有實際出資、無參與經(jīng)營管理的獲利。該情形下黨員干部、公職人員因有實際出資，無論其是否參與經(jīng)營管理，都屬于公司的股東，享有股份分紅。如果所獲利潤與應(yīng)分紅利相當(dāng)，認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動；如果所獲利潤多于應(yīng)分紅利的，認(rèn)定為合作投資型受賄，超出部分系受賄數(shù)額。

  二是有實際出資且有參與經(jīng)營管理的獲利。該情形下能否認(rèn)定犯罪，關(guān)鍵在于考量黨員干部實際所獲利益是否屬于應(yīng)獲利益。其應(yīng)獲利益包括按出資比例應(yīng)分紅利和因參與經(jīng)營管理應(yīng)獲的勞動報酬。實際所獲利益與應(yīng)獲利益相當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)認(rèn)定為違規(guī)從事營利活動；實際所獲利益明顯高于應(yīng)獲利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作投資型受賄，受賄數(shù)額可參照交易型受賄的數(shù)額認(rèn)定方式，即所獲利益扣減掉應(yīng)獲利益和出資額。

  三是無實際出資、有參與經(jīng)營管理的獲利。該情形屬于“虛假出資”，系合作投資型受賄，受賄數(shù)額為請托人代為出資的金額，所獲利潤認(rèn)定為受賄孳息。鑒于黨員干部確實參與了經(jīng)營管理，可適當(dāng)扣減其應(yīng)當(dāng)獲取的勞動報酬。

  黨員干部、公職人員購買原始股行為性質(zhì)如何認(rèn)定？

  賈軼凡：原始股是擬上市公司在上市前向特定主體發(fā)行的股票，一般在公司上市后大幅度增值，具有交易對象特定、交易價格低、投資風(fēng)險小、投資回報高等特點。黨員干部、公職人員投資原始股的行為一般屬于違紀(jì)違法行為，在有權(quán)力因素介入的情況下，還可能構(gòu)成受賄犯罪，在認(rèn)定時要遵循主客觀相一致的原則，結(jié)合下列因素來綜合判斷。

  第一，黨員干部與請托人有無權(quán)錢交易的行為。上市公司的原始股是一種稀缺資源，具有較高的投資價值，通常都是針對公司高管或是戰(zhàn)略投資人定向出售，擬上市公司對購買原始股的資格往往有著嚴(yán)格的限制，難以被普通市場主體通過公開渠道獲取。黨員干部一般情況下不具有購買資格，若其能夠獲得原始股購買資格的原因是其利用職權(quán)為相關(guān)公司或者個人謀取了利益，則系權(quán)力交換的產(chǎn)物。

  第二，黨員干部和請托人對股票增值部分作為賄賂標(biāo)的有無明確而清晰的認(rèn)識。特別是對于金融系統(tǒng)、證監(jiān)系統(tǒng)直接負責(zé)上市審核的黨員干部，因其職業(yè)背景、崗位分工等原因，對請托人的公司經(jīng)營狀況、發(fā)展前景和上市后股票帶來的可期待利益都有清晰的認(rèn)知和判斷，雙方對于將原始股上市后的增值部分作為賄賂標(biāo)的有明確的認(rèn)知。另外，還存在雖然黨員干部沒有專業(yè)認(rèn)識，但請托人為達到“感謝”的目的，給黨員干部一定的交易安全保障條件。比如，有的提供精心篩選的優(yōu)質(zhì)公司的原始股，使得黨員干部購買的原始股幾乎不存在投資風(fēng)險；有的交易中包含風(fēng)險保障條款，約定股票未能上市、上市后股票破發(fā)等情況下，以一定價格回收，為黨員干部提供額外的投資風(fēng)險保障，承擔(dān)了本應(yīng)由黨員干部承擔(dān)的風(fēng)險等。總之，在這些情況下，原始股上市后升值確定性較高，幾乎不存在風(fēng)險。

  第三，充分考量可以作為阻卻事由的因素。實踐中，公司上市的時間點、黨員干部的認(rèn)知以及市場風(fēng)險因素等，在不同情況下有可能成為認(rèn)定受賄罪的阻卻事由。比如，某黨員領(lǐng)導(dǎo)干部張某，利用職權(quán)為請托人丙謀取利益（該謀利事項與丙所在公司關(guān)聯(lián)性不大），丙為表示“感謝”并繼續(xù)加強與張某的聯(lián)系，告知張某其公司正計劃上市，張某于是出資購買部分原始股，但丙的公司因各種原因連續(xù)多年一直未獲得上市審批，最后進入新三板交易市場，截至案發(fā)，張某尚未實際獲利。上述情況中，張某系無專業(yè)背景的黨員干部，其對擬上市公司的經(jīng)營狀況等均不掌握，丙也未向其提供任何風(fēng)險保障，客觀上張某購買原始股后存在著諸多的市場風(fēng)險。該起事實中，股票支付的對價、購買時間、權(quán)力的介入程度以及市場風(fēng)險、最終結(jié)果等因素綜合構(gòu)成了認(rèn)定受賄罪的阻卻事由。(劉一霖)